México, D. F., a 31 de mayo de 2012

OP-01/2012.- "Aplicación del porcentaje máximo de ajuste de costos en los contratos a precios unitarios y en la parte de los mixtos de la misma naturaleza celebrados en moneda extranjera, que se encuentren sujetos al Reglamento de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 2001, en su texto conforme a las reformas publicadas en el mismo órgano de difusión oficial el 29 de noviembre de 2006."


Con el propósito de que los servidores públicos de las áreas responsables de la ejecución de los trabajos de los entes públicos a que se refiere el artículo 1, primer párrafo, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, cumplan adecuadamente las disposiciones de ese ordenamiento legal en su texto conforme a las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 7 de julio de 2005 y de su Reglamento publicado en ese órgano de difusión oficial el 20 de agosto de 2001, en su texto conforme a las reformas publicadas en el mismo medio el 29 de noviembre de 2006 (RLOPSRM 2006), relativas a la aplicación del porcentaje máximo de ajuste de costos en los contratos a precios unitarios y en la parte de los mixtos de la misma naturaleza celebrados en moneda extranjera y que estén sujetos a las disposiciones de dicho Reglamento, la Unidad de Normatividad de Contrataciones Públicas con fundamento en los artículos 8, primer párrafo, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas; 2 del RLOPSRM 2006, y 34, fracción III del Reglamento Interior de la Secretaría de la Función Pública, emite el presente criterio de interpretación para efectos administrativos, conforme a las siguientes:


C O N S I D E R A C I O N E S

El artículo 33, fracción VI, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas en su texto conforme a las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 7 de julio de 2005, el cual estuvo vigente hasta las reformas publicadas en ese mismo órgano de difusión oficial el 28 de mayo de 2009, disponía que las bases que emitieran las dependencias y entidades para las licitaciones públicas debían contener como mínimo, entre otros aspectos, el señalamiento de la moneda o monedas en que se podrían presentar las proposiciones y, en los casos en que se permitiera hacer la cotización en moneda extranjera, debía preverse el mecanismo, periodos de revisión y los porcentajes máximos de ajuste de costos a que se sujetaría el contrato.

Por su parte, el artículo 56 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas en su texto original vigente hasta la entrada en vigor del Decreto que reformó, entre otros ordenamientos, a dicha Ley, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de mayo de 2009, establecía en su primer párrafo que cuando a partir de la presentación de propuestas ocurrieran circunstancias de orden económico no previstas en el contrato que determinaran un aumento o reducción de los costos de los trabajos aún no ejecutados conforme al programa pactado, dichos costos, cuando procediera, debían ser ajustados atendiendo al procedimiento de ajuste de costos acordado por las partes en el contrato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la citada Ley, precisándose que el aumento o reducción correspondientes debía constar por escrito.

Asimismo, el artículo 49 del RLOPSRM 2006 preveía en su primer párrafo que los contratos celebrados en moneda extranjera, además de cumplir con lo señalado en el artículo 46 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, debía contener, entre otras cuestiones, el mecanismo de ajuste de costos que hubiera determinado la dependencia o entidad en las bases de licitación, en términos de lo señalado en el artículo 153 A del propio Reglamento.

En ese orden de ideas, el artículo 153 A del RLOPSRM 2006 establecía las reglas a las que debía sujetarse el mecanismo de ajuste de costos que previeran las dependencias y entidades en las bases de licitación y en el contrato, tratándose de los contratos a precios unitarios o de los mixtos en la parte de la misma naturaleza que se celebraran en moneda extranjera, disponiéndose en sus fracciones III, VII y VIII, respectivamente, que la revisión y ajuste podía resultar en incremento o decremento en el importe total del contrato; que el porcentaje máximo de ajuste podía ser determinado por la dependencia o entidad, tomando como referencia el promedio de los índices y salarios a utilizar en el mecanismo de ajuste vigentes en los últimos dos años previos a la publicación de la convocatoria o invitación, proyectados por el período de ejecución y conclusión de los trabajos, y que el ajuste a reconocer sería el que resultara menor de la aplicación del mecanismo y el porcentaje máximo de ajuste.

Ahora bien, esta Unidad de Normatividad de Contrataciones Públicas ha observado, a través de las consultas formuladas por diversas dependencias y entidades de la Administración Pública Federal que tienen contratos vigentes a precios unitarios o mixtos sujetos al RLOPSRM 2006, que lo dispuesto en el artículo 153 A, fracción VII, de dicho Reglamento se ha prestado a confusión, ya que en algunos casos consideran que el porcentaje máximo de ajuste que se determine es un límite que sólo aplica para el ajuste de costos a la alza, mientras que en otros estiman que dicho porcentaje debe aplicarse para los ajustes tanto a la alza como a la baja.

En virtud de lo anterior, resulta necesario aclarar los alcances de lo dispuesto en la fracción VII del artículo 153 A del RLOPSRM 2006, con el objeto de dar certeza jurídica a las partes que han celebrado contratos en moneda extranjera sobre la base de precios unitarios o mixtos en la parte correspondiente, que estén sujetos al ámbito de aplicación del RLOPSRM 2006, respecto a las reglas para realizar los ajustes de los costos directos de los trabajos aun no ejecutados conforme al programa de obra convenido cuando se presentan circunstancias de orden económico que no fueron previstas en dichos contratos.

En esa tesitura, del análisis armónico de las disposiciones jurídicas antes señaladas, se desprende que conforme a los artículos 56 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, en su texto original vigente hasta las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 28 de mayo de 2009, y 153 A, fracción III, del RLOPSRM 2006 los ajustes de los costos directos en los contratos a precios unitarios y en la parte de la misma naturaleza de los mixtos, se puede realizar a la alza o a la baja.

Para realizar el ajuste de los referidos costos, de acuerdo a lo previsto en los artículos 33, fracción VI, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, en su texto conforme a las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 7 de julio de 2005, y 49 del RLOPSRM 2006, debe atenderse al mecanismo de ajuste que se haya establecido en las bases de licitación y en el contrato correspondiente, debiéndose sujetar dicho mecanismo a las reglas que prevé el artículo 153 A del RLOPSRM 2006, cuya fracción VII dispone la forma en que podrá ser determinado el porcentaje máximo de ajuste, pudiéndose observar, por un lado, que el porcentaje máximo está referido al ajuste de costos, y no así al costo mismo, y por el otro, que la citada fracción no distingue que el porcentaje máximo de ajuste sea aplicable sólo para el incremento de costos, por lo que es dable atender el principio general de derecho "Ubi lex non distinguit, nec nostrum est distinguere" (en donde la ley no distingue no debemos distinguir).

Conforme a lo expuesto, debe entenderse que el porcentaje máximo de ajuste a que se refiere el artículo 153, fracción VII, del RLOPSRM 2006 resulta aplicable para el ajuste de costos tanto a la alza como a la baja, por lo que atendiendo a las disposiciones jurídicas señaladas en el presente documento y a las consideraciones expuestas, se emite el siguiente.


C R I T E R I O

En los contratos a precios unitarios y en la parte de los mixtos de la misma naturaleza celebrados en moneda extranjera, que se encuentren sujetos al Reglamento de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 2001, en su texto conforme a las reformas publicadas en el mismo órgano de difusión oficial el 29 de noviembre de 2006, el porcentaje máximo de ajuste de costos a que alude la fracción VII del artículo 153 A del citado Reglamento, determinado en las bases de la licitación pública y el contrato correspondiente por los entes públicos a que se refiere el artículo 1, primer párrafo, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, debe ser aplicado para el ajuste de costos tanto a la alza como a la baja.



EL TITULAR DE LA UNIDAD


LIC. ALEJANDRO LUNA RAMOS


TU-02/2012





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