Divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones contractuales y aplicación total o proporcional de la garantía de cumplimiento de los contratos sujetos a la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas


Con el propósito de que los servidores públicos de las áreas contratantes de los entes públicos a que se refiere el artículo 1, primer párrafo, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, cumplan adecuadamente las disposiciones de ese ordenamiento legal y de su Reglamento relativas a la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones contractuales y a la aplicación total o proporcional de la garantía de cumplimiento de los contratos respectivos, y con ello evitar posibles controversias posteriores al momento de exigir se hagan efectivas dichas garantías, la Unidad de Normatividad de Contrataciones Públicas con fundamento en los artículos 8, primer párrafo de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, 7, primer párrafo del Reglamento de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y 34, fracciones III y XI del Reglamento Interior de la Secretaría de la Función Pública, emite el presente criterio de interpretación para efectos administrativos, conforme a las siguientes



C O N S I D E R A C I O N E S

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 31, fracciones XXIV y XXV, 44, fracción VII, y 46, fracción IX, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, y 77, primer párrafo del Reglamento de la citada Ley, en las convocatorias a licitación pública y, en su caso, en las invitaciones a cuando menos tres personas que elaboren los entes públicos señalados en el artículo 1, primer párrafo, del ordenamiento legal mencionado, entre la información que debe ser considerada para incluirla en dichos documentos, se encuentra el porcentaje, forma y términos de las garantías que deban otorgarse, así como el modelo de contrato correspondiente, precisándose que éste también debe contener, entre otros aspectos, la forma o términos y porcentajes para garantizar el cumplimiento del contrato.

El primer párrafo del artículo 91 del Reglamento de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas dispone que la garantía de cumplimiento del contrato se hará efectiva por el monto total de la obligación garantizada, salvo que, por la naturaleza de las obras y servicios, en el contrato se haya estipulado la divisibilidad de la misma.

Del análisis armónico de las disposiciones jurídicas antes señaladas, se colige que a efecto de determinar, en caso de que la obligaciones contractuales sean incumplidas por parte del contratista, si la garantía de cumplimiento de contrato debe aplicarse por el monto total de las obligaciones garantizadas o de manera proporcional al monto de las obligaciones incumplidas y, en consecuencia, de estipular lo que corresponda en el contrato respectivo, es necesario que los entes públicos a que se refiere el artículo 1, primer párrafo, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas definan previamente si las obligaciones del contrato son divisibles o indivisibles, para lo cual deben atender a la naturaleza de las obras o servicios objeto de la contratación de que se trate.

En esta tesitura y con el objeto de dar certeza jurídica en cuanto a las condiciones en que se llevará a cabo la contratación correspondiente, a los licitantes e invitados así como a quienes se les adjudique un contrato mediante cualquiera de los procedimientos de contratación regulados por la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, se considera que los entes públicos señalados en el artículo 1, primer párrafo, de esta Ley se encuentran obligados a prever, como uno de los aspectos relativos a la forma y términos de garantizar el cumplimiento del contrato, el señalamiento claro y expreso en las convocatorias a la licitación pública o en las invitaciones a cuando menos tres personas, en los modelos de contrato y en los contratos que formalicen, respecto a si las obligaciones que se convengan son indivisibles o divisibles y, en consecuencia, si su incumplimiento motivaría la aplicación total o parcial de la garantía de cumplimiento del contrato.

Ahora bien, para determinar si las obligaciones garantizadas son indivisibles o divisibles, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 2003 del Código Civil Federal, el cual es supletorio de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y de las demás disposiciones que de ella derivan conforme a lo señalado en el artículo 13 del mismo ordenamiento legal, el cual dispone que las obligaciones son divisibles cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplirse parcialmente y son indivisibles si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero.

De lo anterior, se desprende que el cumplimiento de las obligaciones divisibles puede darse en partes y, por ende, es factible recibir o dar por cumplidas de forma aislada partes de tal obligación.

De esta manera, a efecto de determinar si las obligaciones contractuales resultan divisibles o indivisibles, los entes públicos a que se refiere el artículo 1, primer párrafo, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas deben tomar en cuenta las características, complejidad y magnitud de las obras o servicios objeto de la contratación, para definir si con la entrega de trabajos de manera parcial éstos resultan aprovechables y, en consecuencia, para determinar si es procedente recibir parcialmente las obras o servicios.

Una vez que se realice el análisis a que se refiere el párrafo anterior y se determine si las obligaciones son divisibles o indivisibles, los entes públicos señalados en el artículo 1, primer párrafo, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas procederán a pactar en los contratos correspondientes, si las obligaciones objeto del mismos son divisibles o indivisibles y si la garantía de cumplimiento de contrato se aplicará por el monto total o de manera proporcional al monto de las obligaciones incumplidas.

Conforme a lo expuesto, si se pacta que las obligaciones son divisibles, deberá establecerse en los contratos la posibilidad de realizar entregas parciales de los trabajos de que se trate. Asimismo, resulta pertinente considerar que cuando se prevea que un contrato se integre por dos o más conceptos, partidas o actividades, o se pretenda establecer la obligación de entregar o prestar en forma programada o calendarizada las obras o servicios, deberá pactarse la divisibilidad de la obligación garantizada en la medida que la entrega o prestación de los mismos permita considerar que dicha parte ha quedado cumplida a satisfacción de la contratante, en cuyo caso se pactaría que la garantía sólo se hará efectiva por la parte incumplida y no por el monto total de la obligación garantizada.

Atendiendo a las disposiciones jurídicas señaladas en el presente documento y a las consideraciones expuestas, se emite el siguiente



C R I T E R I O

  1. Los entes públicos a que se refiere el artículo 1, primer párrafo, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas deben determinar si las obligaciones contractuales resultan divisibles o indivisibles, a partir del análisis que realicen, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 2003 del Código Civil Federal, sobre las características, complejidad y magnitud de las obras o servicios objeto de la contratación, así como sobre la procedencia de su entrega parcial atendiendo a si las obras que se entreguen o los servicios que se presten parcialmente resultarían aprovechables.

  2. Los entes públicos a que se refiere el artículo 1, primer párrafo, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas están obligados en todos los casos a prever de manera clara y expresa, en la convocatoria a la licitación pública o invitación a cuando menos tres personas y en el modelo de contrato correspondiente, así como a señalar en todos los contratos que formalicen, si las obligaciones cuyo cumplimiento se garantiza se consideran divisibles o indivisibles y, en consecuencia, a pactar en el primer supuesto que la garantía de cumplimiento del contrato se aplicará de manera proporcional al monto de la obligaciones incumplidas, y en la segunda hipótesis, que dicha garantía se hará efectiva por el monto total de la obligaciones garantizadas.




OP-01/2011
Mayo 2011








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